作者：武漢建工集團股份有限公司 方泳橋

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摘要：住建部日前對《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》進(jìn)行了修訂，并發(fā)布了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）。筆者通過新舊辦法的對比，對《征求意見稿》的最新變動進(jìn)行分析解讀，以了解住建部查處的新思路，并為今后施工企業(yè)的項目承接及管理工作提供參考。

關(guān)鍵詞：違法發(fā)包? 轉(zhuǎn)包? 掛靠? 違法分包 查處

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進(jìn)入21世紀(jì)，中國建筑業(yè)在經(jīng)濟效益、綜合實力以及技術(shù)創(chuàng)新方面得到了長足發(fā)展，但交易秩序不規(guī)范、法律制度不健全仍然是中國建筑業(yè)固有的問題，并嚴(yán)重制約了建筑市場的正常發(fā)展,因此《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱“辦法”）自2014年出臺以來即成為建筑工程領(lǐng)域共同關(guān)注的焦點，并為建筑市場常見的發(fā)包與承包違法行為提供了全國性的統(tǒng)一認(rèn)定和查處標(biāo)準(zhǔn)。針對該辦法實施兩年以來出現(xiàn)的新情況，住建部近期對《辦法》進(jìn)行了修訂，并起草了《征求意見稿》。筆者現(xiàn)針對《征求意見稿》中的幾處重點變動進(jìn)行比較分析。

一、?? 違法發(fā)包的認(rèn)定

違法發(fā)包是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位或個

人、肢解分包、違法直接發(fā)包、違反法定發(fā)包程序等違法法律法規(guī)規(guī)定的行為。在違法發(fā)包的認(rèn)定情形上，《征求意見稿》與《辦法》大同小異，但《征求意見稿》在《辦法》第五條的基礎(chǔ)上進(jìn)行了“一增、一減和一改”，主要體現(xiàn)在：

第一、“一增”?！掇k法》第五條第（三）款中的“未履行法定發(fā)包程序”僅限于“違法直接發(fā)包”，即“依法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，依法應(yīng)當(dāng)申請直接發(fā)包未申請或申請未被核準(zhǔn)的”。而《征求意見稿》在原條款的基礎(chǔ)上又新增了第（四）款：未履行法定發(fā)包程序進(jìn)行發(fā)包，包括未依法發(fā)布招標(biāo)公告、未履行依法所需的發(fā)包前置審批手續(xù)、采用邀請招標(biāo)進(jìn)行發(fā)包未履行依法所需審批手續(xù)等的。從而在《辦法》的基礎(chǔ)上擴大了違法發(fā)包程序的適用范圍；

第二、“一減”。《辦法》第五條第（六）款規(guī)定：建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的。而《征求意見稿》刪除了該條款。這意味著建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程進(jìn)行另行發(fā)包的，將不再構(gòu)成違法發(fā)包，但承包人仍然有權(quán)依據(jù)施工合同的相關(guān)約定向建設(shè)單位主張違約責(zé)任；

第三、“一改”。根據(jù)《辦法》第五條第（七）款規(guī)定建設(shè)單位只要違反施工合同約定要求承包單位選擇其指定分包單位便構(gòu)成違法發(fā)包，但征求意見稿將該條款修改為“建設(shè)單位違反施工合同約定，又未經(jīng)承包單位同意，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的”；即建設(shè)單位應(yīng)同時具備“違法施工合同約定”及“未經(jīng)承包單位同意”兩個條件才構(gòu)成違法發(fā)包。換言之，即使建設(shè)單位違反了施工合同約定指定分包單位，但只要征得了承包單位的同意，便不構(gòu)成違法發(fā)包。

二、轉(zhuǎn)包及掛靠的認(rèn)定

轉(zhuǎn)包是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。掛靠是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。在轉(zhuǎn)包及掛靠的認(rèn)定情形上，《征求意見稿》在《辦法》第七條及第十一條的基礎(chǔ)上進(jìn)行了“一合、一增”，主要體現(xiàn)在：

第一、“一合”。鑒于掛靠與轉(zhuǎn)包在適用的情形上十分類似，《征求意見稿》對于《辦法》中二者所適用的情形上進(jìn)行了合并整合。一旦出現(xiàn)了《征求意見稿》第七條規(guī)定的情形，如果承包單位是在取得承包權(quán)后出現(xiàn)此情形，即視為轉(zhuǎn)包；如果承包單位是在取得承包權(quán)之前（如招投標(biāo)過程中或者和建設(shè)單位談項目的過程中）就已允許他人以自己名義對外承接工程的，即視為掛靠；

第二、“一增”?！墩髑笠庖姼濉吩诘谄邨l第（十）款中新增了一種轉(zhuǎn)包或者掛靠的情形：兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

此情形為名義上的聯(lián)合體，而實際上的轉(zhuǎn)包或者掛靠。如果聯(lián)合體的分工協(xié)議達(dá)成于取得承包權(quán)之前，即視為掛靠；如果達(dá)成于取得承包權(quán)之后，即視為轉(zhuǎn)包。

三、違法分包的認(rèn)定

違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。在違法分包的認(rèn)定情形上，《征求意見稿》在《辦法》第九條的基礎(chǔ)上進(jìn)行了“一合、一減、一改”，主要體現(xiàn)在：

第一、“一合”?！掇k法》第九條第（一）款及第（二）款規(guī)定的違法分包的情形分別為“施工單位將工程分包給個人的”及“施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的”。《征求意見稿》將原條款中的第（一）款和第（二）款合并成一款: 施工單位將需要專業(yè)承包資質(zhì)的工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位或個人的。

值得注意的是征求意見稿將原條款所要求的相應(yīng)資質(zhì)修改為“專業(yè)承包資質(zhì)”，而未將“勞務(wù)資質(zhì)”納入規(guī)定，并且《征求意見稿》并未完全禁止將工程分包給個人（除要求專業(yè)承包資質(zhì)的）。但這并不代表施工單位可以將工程隨意分包給個人或者將工程的勞務(wù)部分分包給不具備勞務(wù)資質(zhì)的單位和個人, 因為《建筑法》第二十九條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條已明確規(guī)定建筑工程總承包單位應(yīng)將建設(shè)工程分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位視為違法分包。《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》即使修訂后重新發(fā)布，其作為部門規(guī)章，主要適用于住建部門對發(fā)包與承包違法行為的認(rèn)定查處，但對于法院審判案件僅僅具備參照作用。

此外，鑒于住建部在一些省份（如浙江、安徽、陜西）開展建筑勞務(wù)用工制度改革試點工作，并逐步取消勞務(wù)資質(zhì),本條修訂可能是為下一步全面取消勞務(wù)分包資質(zhì)做鋪墊。只是在勞務(wù)資質(zhì)尚未全面取消之前，《征求意見稿》并不禁止施工單位將工程的勞務(wù)部分分包給不具備勞務(wù)資質(zhì)的單位和個人似乎不盡合理且與《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定相悖, 但這至少能發(fā)現(xiàn)本次修訂確實有在淡化勞務(wù)資質(zhì)的要求，同時也適當(dāng)放低了個人承包工程的門檻，因為《征求意見稿》對于不要求專業(yè)承包資質(zhì)的工程不再一刀切的禁止分包給個人施工；

第二、“一減”?！掇k法》第九條第（三）款規(guī)定：施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的。原條款將此情形認(rèn)定為違法分包，而征求意見稿對此條款予以刪除，但這不意味著施工單位可不遵循施工合同的約定且不經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可就進(jìn)行分包，因為《建筑法》第二十九條規(guī)定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可”。此外，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定“建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的”，也就是說，根據(jù)上位法，施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的，依然屬于違法分包。在上位法尚未修訂的情況下，《辦法》將原條款刪除，也許是為將來修訂法律做一個鋪墊；

第三、“一改”?！掇k法》第九條第（七）款規(guī)定：勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設(shè)備費用的。而《征求意見稿》刪除了該條款中的“周轉(zhuǎn)材料款”,這意味著承包人除了向勞務(wù)分包方支付純勞務(wù)作業(yè)費用外，還可以支付周轉(zhuǎn)材料租賃款、周轉(zhuǎn)材料采購款。

四、發(fā)包與承包違法行為的報告和查處

在發(fā)包與承包違法行為的報告及查處上，《征求意見稿》在《辦法》第十二條及第十四條的基礎(chǔ)上進(jìn)行了“一改、一增、一減”。

第一、“一改”?！掇k法》第十二條規(guī)定建設(shè)單位、監(jiān)理單位、施工總承包單位及專業(yè)承包單位發(fā)現(xiàn)其他單位和個人存在發(fā)包與承包違法行為時均負(fù)有報告的義務(wù)，即如果“不為”就是違法；對于其他單位和個人則只規(guī)定有舉報的權(quán)利。而《征求意見稿》對于任何單位和個人均只賦予舉報的權(quán)利，而未作義務(wù)性的規(guī)定。但無論是《辦法》還是《征求意見稿》都規(guī)定住建部門在接到舉報后均負(fù)有依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理及對舉報人告知的職責(zé)；

第二、“一增”?！墩髑笠庖姼濉吩凇掇k法》第十二條的基礎(chǔ)上新增了第十三條：具體負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程發(fā)包與承包違法行為的認(rèn)定查處工作的縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門，在實施查處工作過程中，如接到法院、仲裁、監(jiān)察等部門轉(zhuǎn)交或移送的相關(guān)案件的線索或證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法受理、核實相關(guān)情況，并按能夠或已經(jīng)認(rèn)定的事實嚴(yán)肅處理，并把處理結(jié)果告知轉(zhuǎn)交或移送案件材料部門。

該條規(guī)定是對第十二條的進(jìn)一步完善，體現(xiàn)了查處的力度進(jìn)一步加大。住建部門能以司法機關(guān)移送的案件線索或證據(jù)作為查處的依據(jù)。對于已經(jīng)認(rèn)定的事實可以直接嚴(yán)肅處理；對于尚未認(rèn)定的，應(yīng)依法受理并核實相關(guān)情況后進(jìn)行處理，并把處理結(jié)果告知轉(zhuǎn)交或移送案件材料的部門；

第三、“一減”?！掇k法》第十四條第（一）款規(guī)定：建設(shè)單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改仍達(dá)不到要求的，致使施工合同無效的，不予辦理質(zhì)量監(jiān)督、施工許可等手續(xù)，對全部或部分使用國有資金的項目，同時將建設(shè)單位違法發(fā)包的行為告知其上級主管部門及紀(jì)檢監(jiān)察部門，并建議對建設(shè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的行政處分。

《征求意見稿》中刪除了“致使施工合同無效”的表述，即只要存在違法發(fā)包及拒不整改或者整改仍達(dá)不到要求的情節(jié)，則依法不予辦理質(zhì)量監(jiān)督、施工許可等手續(xù)。如此規(guī)定更為合理，因為即使建設(shè)單位違反施工合同約定要求承包單位指定分包單位也不會導(dǎo)致施工合同無效，但這種行為也應(yīng)被禁止和處罰。

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五、結(jié)語

《征求意見稿》從總體上體現(xiàn)了住建部對發(fā)包與承包違法行為進(jìn)行查處的決心，其在很多條款的表述上也更加嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)。通過分析《征求意見稿》可以看出住建部日后查處的新思路，這對今后施工企業(yè)的項目承接及管理工作大有裨益。