建筑業(yè)是我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，為推動(dòng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和社會(huì)全面發(fā)展作出了巨大貢獻(xiàn)。然而，由于中國(guó)建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)已趨白熱化，導(dǎo)致惡性競(jìng)爭(zhēng)、違法轉(zhuǎn)包、分包即掛靠現(xiàn)象極為普遍。盡管《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)明確禁止建筑施工企業(yè)的掛靠行為，但實(shí)際上“掛靠”現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重?！皰炜俊毙袨樵诠こ陶袠?biāo)投標(biāo)時(shí)往往并不容易發(fā)現(xiàn)，但到了施工時(shí)就基本上暴露無遺。其最本質(zhì)的特征就是：在投標(biāo)文件及總承包施工合同中列明的承包人派出的項(xiàng)目經(jīng)理并不是真正的施工管理者，沒有施工決策權(quán)，且通常不在該項(xiàng)目中工作，項(xiàng)目部的其他管理人員也基本不到位?！皰炜俊毙袨閲?yán)重?cái)_亂了國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)，在建筑行業(yè)中產(chǎn)生了消極影響，沖擊了建筑市場(chǎng)的正常秩序，助長(zhǎng)了腐敗和不正之風(fēng)的產(chǎn)生和蔓延,是導(dǎo)致建筑市場(chǎng)混亂的重要原因之一，同時(shí)，“掛靠”也給工程質(zhì)量和安全帶來了諸多隱患。由于掛靠現(xiàn)象的大量存在，導(dǎo)致掛靠方與被掛靠方、被掛靠方與業(yè)主方之間的經(jīng)濟(jì)糾紛不斷。法院或仲裁機(jī)構(gòu)在審理類似案件過程中，一般都將該“掛靠”行為作無效處理，但對(duì)于具體的處理方式往往往往存在較大爭(zhēng)議。筆者結(jié)合平時(shí)處理建設(shè)工程合同糾紛案件的一些心得體會(huì)，現(xiàn)就掛靠所涉及的有關(guān)法律問題進(jìn)行如下探討。
　　一、建筑業(yè)“掛靠”的概念和特點(diǎn)：
　　1、掛靠的概念：建筑業(yè)“掛靠”，即所謂“企業(yè)掛靠經(jīng)營(yíng)”，是指允許一個(gè)施工企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對(duì)外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)，相應(yīng)的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)或自然人為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時(shí)并沒有直接將該行為定義為“掛靠”，而是表述為“借用”，即沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事施工，“掛靠”與“借用”實(shí)際上系同一概念。
　　然而，司法解釋并沒有對(duì)借用資質(zhì)的具體方式進(jìn)行界定，鑒于掛靠的方式呈多樣化發(fā)展變化，也不能對(duì)具體方式逐一列舉，關(guān)于掛靠關(guān)系的界定這里可以參考2003年4月21日經(jīng)修訂的《江蘇省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第十三條規(guī)定“兩個(gè)以上承包人有下列情形之一的，一方不得使用他方的名義或者資質(zhì)證書承包工程業(yè)務(wù)：（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；（二）無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的。（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動(dòng)和聘用手續(xù)的；（四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”。
　　2、建筑業(yè)的“掛靠”一般具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
　　（1）掛靠人沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但不具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。例如現(xiàn)實(shí)中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會(huì)關(guān)系資源的企業(yè)，他們要么完全沒有施工資質(zhì)，或者僅有專業(yè)分包資質(zhì)或勞務(wù)分包資質(zhì)，或者僅有低級(jí)別的總承包施工資質(zhì)，根本無法參與只有高等級(jí)資質(zhì)施工企業(yè)才能入圍的工程投標(biāo)。
　　（2）被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書，但往往缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的能力，或者即使具備施工能力但由于大量工程招投標(biāo)的暗廂操作導(dǎo)致其自行投標(biāo)并中標(biāo)的機(jī)會(huì)幾乎為零，因此施工企業(yè)需要和有實(shí)力并且有關(guān)系的掛靠人進(jìn)行“合作”。
　　（3）被掛靠企業(yè)在投標(biāo)過程中所需繳納的投標(biāo)保證金，以及中標(biāo)后需要繳納的履約保證金或銀行履約保函所需資金，均由掛靠人負(fù)責(zé)籌措并以被掛靠企業(yè)名義繳納。
　?。?）掛靠人需向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，并需承擔(dān)被掛靠企業(yè)派駐施工現(xiàn)場(chǎng)的幾個(gè)管理人員的工資。一旦被掛靠的施工企業(yè)與掛靠人達(dá)成所謂合作協(xié)議，則被掛靠企業(yè)以自己名義對(duì)外訂立總承包施工合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，但被掛靠企業(yè)基本不對(duì)實(shí)際施工活動(dòng)實(shí)施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，往往象征性地派幾個(gè)管理人員，雙方簽訂的合作協(xié)議一定都約定被掛靠企業(yè)不承擔(dān)工程的工期、質(zhì)量及安全責(zé)任，且由掛靠人自負(fù)盈虧。
　　二、“掛靠”的表現(xiàn)形式主要包括下列兩種：
　　1、“借用資質(zhì)型”，此類"掛靠"多見于低資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè)，其操作方式是低資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè)有社會(huì)關(guān)系可以承建某工程項(xiàng)目，因此尋找符合建設(shè)項(xiàng)目要求的高資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè)，并以高資質(zhì)等級(jí)施工企業(yè)的名義參與投標(biāo)，在中標(biāo)后與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，然后直接由低資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè)實(shí)際施工。
　　2、“內(nèi)部承包型”，此類掛靠常見于根本不具備建設(shè)工程施工能力的個(gè)人。操作方式是由個(gè)人尋找一個(gè)符合項(xiàng)目要求的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業(yè)任命或聘用掛靠人為其員工，并委以施工負(fù)責(zé)人的職務(wù)，雙方簽訂內(nèi)部承包合同，約定由掛靠人承擔(dān)該工程項(xiàng)目的全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任，負(fù)責(zé)組織施工所需的人、財(cái)、物及施工管理職責(zé)，被掛靠施工企業(yè)則負(fù)責(zé)處理與業(yè)主、監(jiān)理其他單位的對(duì)外事務(wù)，并且約定由掛靠人須向被掛靠施工企業(yè)繳納內(nèi)部承包管理費(fèi)。相比“借用資質(zhì)型”而言，“內(nèi)部承包型”掛靠顯然更具隱蔽性，在實(shí)踐中也較為常見。
　　三、建筑業(yè)“掛靠”行為的法律后果：
　　1、《建筑法》已對(duì)掛靠行為作出了禁止性規(guī)定：
　　1998年開始實(shí)施的《建筑法》明確禁止掛靠行為，該法第二十六條明確規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”，這顯然屬于法律規(guī)定的禁止性條款，任何單位或個(gè)人均不得違背。
　　2、掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的“掛靠”行為的效力：
　　各地法院在審理涉及掛靠糾紛時(shí)，對(duì)于掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的《合作協(xié)議》、《分包協(xié)議》或《內(nèi)部承包協(xié)議》一般都認(rèn)定為無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條也明確規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。
　　請(qǐng)注意，從該解釋可以看出，第一，承包人非法轉(zhuǎn)包的行為無效，第二，承包人違法分包的行為無效，第三，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。也就是說最高人民法院在制訂該司法解釋時(shí)，將轉(zhuǎn)包、違法分包與掛靠嚴(yán)格區(qū)分開來。但就某種意義上說，掛靠實(shí)際上也就是一種變相的轉(zhuǎn)包或違法分包，唯一的區(qū)別就是，轉(zhuǎn)包和違法分包一般發(fā)生在工程中標(biāo)后由施工企業(yè)將工程整體轉(zhuǎn)包出去或違法分包出去，而掛靠往往是在投標(biāo)之前就已經(jīng)由掛靠人和被掛靠企業(yè)通謀好。
　　3、關(guān)于被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的總承包施工合同效力問題：
　　筆者認(rèn)為，認(rèn)定被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的總承包施工合同是否有效必須慎重，必須建立在當(dāng)事人提交的證據(jù)材料確實(shí)充分的基礎(chǔ)上，才能做出準(zhǔn)確的司法裁判。為維護(hù)交易安全，保護(hù)業(yè)主方作為善意第三人的合法權(quán)益，除非當(dāng)事人主動(dòng)要求解決該項(xiàng)爭(zhēng)議并提出足夠證據(jù)，否則法院或仲裁機(jī)構(gòu)沒有必要主動(dòng)去審查是否存在借用、掛靠的情形并宣告被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的總承包施工合同無效。
　　關(guān)于被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的施工合同效力，法學(xué)界主流觀點(diǎn)均認(rèn)同司法解釋的意見，該解釋第一條明確規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。因此，只要是確有證據(jù)證明沒有資質(zhì)額實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與業(yè)主方簽訂總承包施工合同，則該施工合同將被認(rèn)定為無效。依筆者看來，該條規(guī)定無疑對(duì)業(yè)主方具有非常大的法律風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)楹贤瑹o效意味著總承包施工合同的違約條款無效，如果被掛靠企業(yè)存在工期延誤、工程質(zhì)量問題、安全文明施工問題，則業(yè)主方將無法依據(jù)合同違約條款追究其違約責(zé)任。
　　業(yè)主方要想追究施工企業(yè)的違約責(zé)任，只能建立在施工合同有效的基礎(chǔ)上，建設(shè)工程司法解釋第八條規(guī)定“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的”，該條司法解釋得以適用的前提顯然是總承包施工合同有效。也就是說，在總承包施工合同有效的情況下，如果出現(xiàn)了承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包的情形，發(fā)包人將擁有具有總承包施工合同的解除權(quán)。
　　在現(xiàn)實(shí)中，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當(dāng)多的情況下實(shí)際上很難界定，很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的。當(dāng)前國(guó)內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時(shí)，一般都會(huì)在投標(biāo)前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標(biāo)過程中的各自分工，一旦工程中標(biāo)，則掛靠方在和被掛靠企業(yè)再簽訂一個(gè)正式的轉(zhuǎn)包合同（或名為分包合同），當(dāng)然，這些協(xié)議都不會(huì)對(duì)外透露，一切都蒙在鼓里的業(yè)主方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛后，業(yè)主方才發(fā)現(xiàn)其中的玄機(jī)，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進(jìn)一步查清相關(guān)事實(shí)。因此，選擇總承包合同有效或無效的決定權(quán)實(shí)際上在被掛靠企業(yè)，而非業(yè)主方。
　　如果想認(rèn)定總承包合同無效，則被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明實(shí)際上是掛靠方借用其資質(zhì)承接工程，因?yàn)榧词购贤瑹o效，也可以按照合同約定的結(jié)算條款辦理結(jié)算手續(xù)，對(duì)被掛靠企業(yè)沒有任何法律風(fēng)險(xiǎn)。如果想認(rèn)定總承包合同有效，則被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明它是中標(biāo)后轉(zhuǎn)包給其他單位或個(gè)人施工。
　　但對(duì)于業(yè)主方而言，總承包施工合同有效，就意味這業(yè)主方可以依據(jù)合法有效的施工合同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質(zhì)量或安全等違約責(zé)任。但如果總承包施工合同無效，則違約條款也就無從談起，業(yè)主方根本無法追究被掛靠企業(yè)的違約責(zé)任，相反還得依據(jù)施工合同約定的結(jié)算條款與被掛靠企業(yè)辦理工程結(jié)算手續(xù)。無疑，最高人民法院頒布的這個(gè)司法解釋給業(yè)主方造成了巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，業(yè)主方始終處于被動(dòng)狀態(tài)，因此法院或仲裁機(jī)構(gòu)沒有必要主動(dòng)去審查是否存在借用、掛靠的情形并宣告被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的總承包施工合同無效。
　　四、建筑業(yè)“掛靠”行為被認(rèn)定無效后的工程款處理。
　　1、若工程驗(yàn)收不合格該如何支付工程款：
　　如果掛靠人所施工工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，意味著施工合同目的無法事先，業(yè)主方自然沒有任何義務(wù)再向被掛靠企業(yè)支付任何工程款，還可以要回此前已經(jīng)支付的工程款。至于掛靠人與被掛靠企業(yè)之間，應(yīng)根據(jù)雙方過錯(cuò)程度大小對(duì)已經(jīng)發(fā)生的工程投入損失承擔(dān)相應(yīng)比例的責(zé)任。
　　2、若工程驗(yàn)收合格該如何支付工程款：
　　根據(jù)司法解釋第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。因此，即使因掛靠行為導(dǎo)致總承包施工合同無效，被掛靠企業(yè)依然可以要求按照合同約定支付工程價(jià)款。
　　3、關(guān)于“掛靠”過程中涉及黑白合同的處理問題：
　　這里請(qǐng)注意，最高人民法院僅僅在司法解釋第二條提到了“承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”，但并沒有明確指出應(yīng)該參照哪份“合同”。在現(xiàn)實(shí)中，業(yè)主方與承包人簽訂“陰陽合同”、“黑白合同”的情況極為普遍，承發(fā)包雙方當(dāng)事人往往在中標(biāo)備案的施工合同之外另行簽訂一份準(zhǔn)備實(shí)際履行的“黑合同”。司法解釋第二十一條規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”，但該條解釋得以成為裁判依據(jù)的前提顯然是中標(biāo)備案的施工合同有效。如果中標(biāo)備案的施工合同由于涉及掛靠問題被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定無效，而雙方又另行簽訂了一份“黑合同”，究竟應(yīng)該以哪份合同作為雙方結(jié)算的依據(jù)呢？司法解釋對(duì)該問題并沒有作出明確規(guī)定。
　　筆者認(rèn)為，由于對(duì)“黑白合同”問題的認(rèn)定相對(duì)復(fù)雜，法院或仲裁機(jī)構(gòu)必須慎之又慎，對(duì)這類案件的處理應(yīng)遵循以下兩個(gè)原則：
　?。?）一旦總承包施工合同被認(rèn)定無效，則備案合同不再是認(rèn)定“黑白合同”的依據(jù)，而僅僅是參考因素之一，應(yīng)以雙方實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，這不僅體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的原則，也體現(xiàn)了法院或仲裁結(jié)構(gòu)尊重客觀事實(shí)的精神。
　?。?）如果雙方簽訂的中標(biāo)備案合同及“黑合同”均已實(shí)際履行（甚至先后簽訂了多份黑合同），且價(jià)款、結(jié)算方式、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)都不一致，究竟該如何處理呢？筆者認(rèn)為應(yīng)按照當(dāng)事人所承建的工程的質(zhì)量、對(duì)于合同無效的過錯(cuò)程度大小、當(dāng)事人的利益平衡以及單方造價(jià)與當(dāng)?shù)赝愋凸こ唐骄靸r(jià)是否相符等因素加以綜合考慮，來此決定各份合同之間的差價(jià)的分配，而不是簡(jiǎn)單地認(rèn)定某一份合同作為雙方的結(jié)算依據(jù)。
　　4、對(duì)掛靠人的工程款處理：
　　掛靠人實(shí)際上就是司法解釋所稱的“實(shí)際施工人”，司法解釋第二十六條規(guī)定“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”，從該規(guī)定可以看出，掛靠人即可以起訴被掛靠企業(yè)索要工程款，也可以直接起訴業(yè)主方要求其償還，但發(fā)包人僅需在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)還款責(zé)任。
　　5、對(duì)建筑業(yè)“掛靠”行為的非法所得處理：
　　司法解釋第四條規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。對(duì)于被掛靠企業(yè)的非法所得比較容易認(rèn)定，一般就是被掛靠企業(yè)收取掛靠人的管理費(fèi)，但對(duì)于掛靠人的非法所得認(rèn)定就需要格外慎重。筆者所代理的建設(shè)工程合同糾紛案件中，人民法院通常一方面認(rèn)定因掛靠導(dǎo)致施工合同無效，并按照施工合同約定的結(jié)算方式認(rèn)定工程造價(jià)，而另一方面卻很少因?yàn)槭┕ず贤瑹o效而收繳所謂非法所得。但實(shí)際上，掛靠人獲得的非法所得顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被掛靠企業(yè)收取的那幾個(gè)點(diǎn)的管理費(fèi)用，那么如何認(rèn)定掛靠人的非法所得呢，筆者認(rèn)為掛靠人的非法所得，就是掛靠人獲取的施工純利潤(rùn)，是指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實(shí)際投入（包括材料、設(shè)備及農(nóng)民工工資、被掛靠企業(yè)收取的管理費(fèi)、被掛靠企業(yè)代扣代繳的營(yíng)業(yè)稅）的差額。由于對(duì)掛靠人實(shí)際投入的認(rèn)定涉及到另一個(gè)司法鑒定程序且工作量巨大，在司法實(shí)踐中，鮮有法院會(huì)大動(dòng)干戈去認(rèn)真進(jìn)行鑒定并收繳非法所得。此外，人民法院審理民事糾紛案件的目的應(yīng)該是公正審判以息訟止?fàn)?，而非處罰，退一萬步說，即使要處罰，也要把握一定的尺度，不能因?yàn)樘幜P而加重一方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)損失。
　　欣聞《建筑法》即將正式修訂，筆者堅(jiān)信隨著我國(guó)從源頭治理整頓建筑市場(chǎng)的力度不斷加大，隨著國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)的不斷完備，終究將消除建筑業(yè)“掛靠”這一帶有鮮明時(shí)代烙印的不正常現(xiàn)象。